Gestation pour autrui

La gestation pour autrui (GPA) est une méthode de procréation qui se pratique généralement en cas d'infertilité féminine liée à l'absence d'utérus, ou à sa déformation. D'après le Comité consultatif national d’éthique, elle n'est pas nécessairement une méthode de Procréation médicalement assistée (PMA)^[1]. La mère porteuse porte l'enfant d'un couple qui a fourni ses embryons. Elle ne fournit pas une contribution génétique, c'est-à-dire un ovule, mais elle prend en charge le développement in utero d'un embryon et, à la naissance, remet l'enfant à la « mère génétique » (ou « sociale » en cas de don d'ovules) et à son père. Du fait des variations de législations, un « tourisme procréatif » a pu se mettre en place, lequel pose ensuite parfois aux juridictions le problème de la transcription sur les actes d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger^[2],[3]. Cela pose des problèmes majeurs, notamment en raison de l'absence d'un droit international privé concernant les diverses techniques d'assistance médicale à la procréation.

Droit comparé

Certains pays ont légiféré sur la pratique de la gestation pour autrui avec plus ou moins de latitude et de dispositifs d'encadrement des pratiques. Des exemples sont Afrique du Sud, Royaume-Uni, Argentine, Australie (en majeure partie), Brésil, Canada, États-Unis (la plupart^[4] des états depuis la jurisprudence de 1993 faite par l'affaire Johnson v. Calvert^[5]), Grèce, Iran^[6], Israël, Roumanie, Russie, l'Ukraine.

Par contre, la Belgique, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, l'Irlande, l'Inde, le Luxembourg et les Pays-Bas ne l'interdisent pas. Le Code civil du Québec contient une disposition similaire à l'article 16-7 du Code civil français, l'article 541 disposant que : « Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue ». Cependant, la filiation par procréation assistée est légale^[7]. Dans deux pays, Géorgie ^{[réf. nécessaire]} et l'Ukraine (dès 1997), on permet d'exercer « la donation de l’ovule ou du sperme et la maternité porteuse ». D'après cette loi ^{[réf. nécessaire]}, la donneuse ou la mère porteuse n'a pas le droit à la maternité de l'enfant.

Allemagne

Il est interdit de créer un embryon artificiellement en choisissant les gamètes en fonction de leur chromosome, sous peine d'un an de prison ou d'une amende. De façon générale, tout service médical (mais non la mère porteuse) est puni afin de pratiquer une maternité de substitution.

Canada

Il n'y a pas de loi fédérale traitant exclusivement de ce sujet. En revanche, le Parlement du Canada a voté en 2004 une loi (fédérale) sur la procréation assistée et interdit la gestation pour autrui à titre onéreux.

Alberta

En Alberta, la loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires. Par décision de justice, on peut reconnaître la mère génétique comme mère légale de l'enfant (si celle-ci est différente de celle qui a mise l'enfant au monde) avec la permission de la mère qui a mis l'enfant au monde.

Nouvelle-Écosse

En Nouvelle-Écosse, le juge peut établir la filiation de l'enfant à l'égard de ses parents intentionnels si un accord entre la mère porteuse et le couple a été signé avant la conception et qu'au moins l'un des deux parents est le géniteur^[8].

Québec

L'article 541 du Code Civil du Québec dispose : " Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue.".

Autres provinces

Les autres provinces n'ont pas de législations traitant de la gestation pour autrui à titre gratuit. En ce qui concerne la reconnaissance d'une filiation, les lois fédérales ont tendance à favoriser la mère porteuse.

Espagne

Le 18 février 2009, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Espagne, a accepté la requête déposée devant cette juridiction par un couple d'homosexuels, qui avaient utilisé les services d'une mère porteuse en Californie. L'Espagne avait refusé la transcription des actes d'état civil sur les registres espagnols^[9].

États-Unis

Aux États-Unis, par défaut, la gestation pour autrui tout comme la procréation pour autrui était régie par les lois de l'adoption et du don de sperme. Toutefois, suite aux affaires de Bébé M, en 1987, et de Johnson v. Calvert^[5] en 1993, de nombreux états ont légiféré à propos des mères porteuses, en général pour encadrer cette pratique et clarifier les règles de filiation^[10] (à l'exemple de l'État de New York, où la loi signée par le gouverneur Mario Cuomo permet seulement une indemnisation de la mère porteuse^[10] ; des lois similaires ont été passées dans l'Arkansas, en Floride, en Illinois, au Nevada, au New Hampshire, au New Jersey, en Oregon, au Texas, en Utah, en Virginie et à Washington^[10], ou pour l'interdire complètement, comme Michigan)^[11].

Depuis le milieu des années 1970, environ 25 000 enfants sont nés aux États-Unis via cette procédure^[12].

En 1988, la Cour suprême du New Jersey a dû trancher l'affaire du Bébé M: la mère porteuse avait alors refusé de remettre son bébé au père biologique et à sa femme. Finalement, le père biologique et sa femme ont obtenu la garde de l'enfant, mais la mère porteuse a obtenu un droit de visite.

En 1993, la Cour suprême de Californie a pris une position toute différente dans l'affaire Johnson v. Calvert^[5] : les parents intentionnels ont été déclarés comme les parents légaux dans un jugement, qui a fait date. Les juges ont rejeté l'argument selon lequel une femme ne pourrait pas accepter de porter un enfant pour le compte d'un autre en toute connaissance de cause. Selon eux, cet argument perpétuait une conception sexiste de la femme. On ne pourrait dire, en l'espèce, qu'Anna Johnson, infirmière professionnelle qui avait de bons résultats à l'école, par ailleurs déjà mère d'un enfant, ait manqué de moyens intellectuels ou d'expérience personnelle pour prendre une décision éclairée à ce sujet. Cette décision a servi de base à la plupart des jugements en parenté aux États-Unis et a inspiré de nombreuses législations comme celles de la Floride ou de l'Illinois.

Une autre affaire a eu lieu en 2003, en Pennsylvanie, un état qui n'a pas légiféré sur cette pratique. Bien qu'habituellement, les tribunaux donnent raison, lors de conflits de paternité, aux parents qui ont donné ovule ou sperme, le juge Shad Connelly a cette fois-ci donné raison à la mère porteuse, qui avait accouché de triplés^[11], du fait que les parents intentionnels n'étaient pas présents lors de l'accouchement et n'avaient pas fait enregistrer à l'état civil les enfants dans la semaine qui avait suivi leur naissance.

En l'absence de législation et de précédents clairs, la cour a considéré, en l'espèce, que l'intérêt supérieur de l'enfant prévalait sur le contrat^[11], mais cette décision a été renversée par la Cour supérieure de Pennsylvanie en 2006^[13],[14] et les parents intentionnels ont été établis comme les parents légaux. La mère porteuse a tenté de porter l'affaire devant la Cour Suprême de l'Ohio, qui l'a déboutée en 2007^[14].

France

La gestation pour autrui et la procréation pour autrui sont regroupées sous le vocable de « Maternité pour autrui » interdite en France depuis la décision de la Cour de cassation de 1991 :

« Attendu que, la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes »

— Cour de cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, 90-20.105, Publié au bulletin^[15]

Cette jurisprudence a été confirmée en partie par la loi de bioéthique de 1994. L'article 16-7 du Code civil dispose que : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle »^[16]. L’article 227-12 du Code pénal sanctionne la provocation à l’abandon d’enfant, l’entremise en vue de l’adoption ou en vue de la gestation pour le compte d’autrui^[17]. L’article 227-13 du Code pénal sanctionne l’atteinte à l’état civil d’un enfant (simulation d'enfant...)^[18].

Mais le principe de l'indisponibilité du corps humain (règle de droit non écrite que la Cour de cassation avait mise en avant) n'a pas été retenu mais remplacé par le principe de la non-patrimonialité du corps humain introduit par l'article 16-1 du Code civil :

« Chacun a droit au respect de son corps.

Le corps humain est inviolable.

Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d’un droit patrimonial. »

— Article 16-1 du Code civil^[19]

Cette nuance est une ouverture pour les pratiques qui relèveraient du « don »^{[réf. nécessaire]}.

Depuis 2002, les tribunaux ont été saisis à plusieurs reprises par des requérants voulant obtenir la transcription sur les registres d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger et concernant des enfants créés par GPA. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a accepté le 25 octobre 2007 la transcription dans les registres français d'état civil du Service central d'état civil de l'acte de naissance américain, ceci dans l'« intérêt supérieur de l'enfant^[20] ». La filiation transcrite est alors celle du père biologique et de la mère intentionnelle. Cependant, cet arrêt a été cassé par la Cour de cassation le 17 décembre 2008, au motif que le ministère public pouvait se prévaloir d'un intérêt à agir en contestation des transcriptions, la transcription de ces actes étant contraires à la conception française de l'ordre public international (les enfants conservaient alors leurs actes de naissance américains et n'étaient donc pas privés d'état civil)^[21]. En 2011, au nom « des principes essentiels du droit français », la Cour de cassation a refusé « de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui »^[22]. L’un des couples concernés par cet arrêt a depuis saisi la Cour européenne des droits de l’homme^[23]. La Cour d'appel de Rennes, dans un arrêt rendu en date du 21 février 2012, a confirmé un jugement du Tribunal de grande instance de Nantes, du 17 mars 2011, qui avait ordonné la transcription de l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger, supposément par gestation pour autrui ^[24]. Le ministère public s'est alors pourvu en cassation.

Une circulaire du Ministère de la Justice, datée du 25 janvier 2013, a demandé la délivrance d'un certificat de nationalité française pour les enfants nés par gestation pour autrui à l'étranger^[25]. Une requête devant le Conseil d'État a été formé contre cette circulaire par plusieurs parlementaires^[26].

Un groupe de travail du Sénat consacré à la maternité pour autrui s'est prononcé en 2008 en faveur d'un encadrement strict de la gestation pour autrui en France^[27]. Il a considéré que la maternité pour autrui ne pouvait être légalisée qu'en tant qu'instrument au service de la lutte contre l'infertilité, au même titre que les autres techniques d'assistance médicale à la procréation. Ces recommandations, formulées par la majorité des membres du groupe de travail, n'engagent ni la commission des lois, ni la commission des affaires sociales du Sénat^[28].

En revanche, l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques s'est opposé à la levée de la prohibition de la GPA, en affirmant d'une part que rien ne permettrait de garantir l'absence de rémunération occulte de la mère porteuse, en l'absence de toute possibilité matérielle d'anonymat, et d'autre part qu'aucune étude n'avait été faite sur les conséquences pouvant résulter des pratiques de GPA sur les enfants nés ainsi, ni sur la famille des femmes concernées^[29].

Dans le cadre de la révision des lois de bioéthique, le Conseil d'État a rendu en, mai 2009, un avis préconisant le maintien de l'interdiction de la gestation pour autrui en France, tout en proposant que « la situation juridique des enfants nés à l’étranger par recours à cette pratique soit aménagée, de façon que ceux-ci ne soient pas pénalisés par le fait que leurs parents d’intention ont eu recours à une pratique interdite en France »^[30].

Géorgie

En Géorgie, dès 1997, la loi permet d'exercer le don d'ovules, de sperme et la maternité porteuse. D'après cette loi, la donneuse d'ovules ou la mère porteuse ne peuvent pas devenir parents de l'enfant. La rémunération de la pension alimentaire exigée par la mère porteuse pendant toute la période de sa grossesse et de son rétablissement post-accouchement, ne dépasse pas 8 000 euros^[31].

Inde

En 2008, la Cour suprême de l'Inde a jugé l'affaire Bébé Manji : un couple japonais était venu dans le Gujarat, à Anand, trouver une mère porteuse, mais avait par la suite divorcé. De ce fait, un problème de filiation a été soulevée, la mère porteuse refusant d'en assumer la charge, de même que la « mère génétique ». La « mère du père génétique » (la « grand-mère paternelle génétique ») est venue en Inde réclamer le droit d'amener avec elle l'enfant au Japon, ce qu'elle a obtenu. En effet, selon le droit japonais, l'enfant, non reconnu par sa (ses) mère(s), devait avoir un passeport indien pour pouvoir entrer sur le territoire japonais; selon le droit indien, le passeport d'un enfant doit être lié à sa mère.

Àla suite de la décision de la Cour, un certificat d'identité fut donné au bébé afin qu'il puisse voyager avec sa « grand-mère paternelle génétique »^[32]. L'Inde n'avait alors pas de loi concernant la GPA^{[33],[34],[35]}

Royaume-Uni

Le Royaume-Uni a une législation permissive en matière de gestation pour autrui^[36].

En 1985, le Parlement du Royaume-Uni a voté le Surrogacy Arrangements Act, c'est-à-dire la loi relative à la maternité de substitution. La mère de substitution y est définie comme la femme qui porte un enfant à la suite d'un accord conclu avant le début de la grossesse dont l'objet est de remettre l'enfant à une ou plusieurs personnes appelées à exercer l'autorité parentale. Les accords conclus en vue de procéder à une maternité de substitution n'ont pas force exécutoire. Les intermédiaires ne peuvent pas être rémunérés. Les accords de mère porteuse ne peuvent pas non plus être pris pour un but commercial^[36].

En 1990, le Parlement du Royaume-Uni vote le Human Fertilisation and Embryology Act, soit la loi sur l'assistance médicale à la procréation. Cet act crée le Human Fertilisation and Embryology Authority, organe qui a à la fois la charge de surveiller et celle de réguler les activités de fécondation in vitro, d'insémination artificielle, de stockage de sperme et d'embryon humain et de recherche sur les embryons humains. La Human Fertilisation and Embryology Authority dépend du Département de la Santé, c'est-à-dire du ministère britannique de la santé. La Human Fertilisation and Embryology Authority doit également fournir des informations et des conseils aux personnes souhaitant avoir recours à ces pratiques^[36]. L'act prévoit que le couple commanditaire peut demander au tribunal que l'enfant soit reconnu comme le leur si^[36] :

• le couple est marié ;
• l'enfant a été conçu avec au minimum les gamètes de l'un des deux membres du couple ;
• la demande est faite dans les six mois qui suivent la naissance ;
• au moins un des deux membres du couple est domicilié au Royaume-Uni ;
• les deux membres du couple commanditaire ont dépassé l'âge de 18 ans ;
• le domicile de l'enfant sera le même que celui du couple ;
• l'accord de la mère de substitution est donné plus de six semaines après la naissance ;
• le couple commanditaire n'a pas rémunéré la mère de substitution, bien que le remboursement raisonnable des frais de celle-ci pour mener la grossesse est admis.

Thaïlande

En Thaïlande, il existe un vide juridique sur la question même si le gouvernement entend mettre en place une loi réglementant la gestation pour autrui. La Thaïlande est toujours une destination pour les couples cherchant une mère porteuse^{[réf. nécessaire]}.

La nouvelle loi devrait être mise en vigueur vers 2014^{[réf. nécessaire]} mais rien n'est certain. Pour l'instant, le nom du père est inscrit à l'acte de naissance avec la mère porteuse thaï ^{[réf. nécessaire]}. Par la suite, les couples ou personnes font des démarches juridiques pour soit obtenir la citoyenneté de l'enfant, ou la pleine garde légale avant le retour dans le pays d'accueil, soit amener l'enfant dans le pays d'accueil où des demandes en justice, adoption ou autre pourront être faites^{[réf. nécessaire]}.

Ukraine

En Ukraine, dès 1997, la loi permet d'exercer le don d’ovules, de sperme et la maternité de substitution.

Le règlement stipule qu'en cas du transfert de l'embryon conçu par les époux à une autre femme, les époux sont les parents de l'enfant, y compris dans les programmes de maternité de substitution, selon un nouveau Code de la famille d'Ukraine (l'article 123-2). L'article 123.3 assure la possibilité d'utiliser les ovocytes de donneur par les époux pendant l'insémination extracorporelle. L'embryon sera considéré sorti des époux en n'importe quel cas.

Ainsi, les époux qui ont consenti à l'application de techniquees d'AMP possèdent intégralement l'autorité et les devoirs parentaux par rapport aux enfants nés à la suite de ces méthodes. La partie médicale de cette question est réglementée par le nouvel Ordre du Ministère de la protection de la santé d'Ukraine № 771 en date du 23.12.2008^[37].

Finalité

Cet article ne cite pas suffisamment ses sources (avril 2009).

Si vous disposez d'ouvrages ou d'articles de référence ou si vous connaissez des sites web de qualité traitant du thème abordé ici, merci de compléter l'article en donnant les références utiles à sa vérifiabilité et en les liant à la section « Notes et références ».

En pratique : Quelles sources sont attendues ? Comment ajouter mes sources ?

Le recours aux mères porteuses est utilisé pour la plupart par des femmes dont, même si la fonction ovarienne est normale, l'utérus ne peut leur permettre de mener une grossesse à terme, soit parce qu'elles ne possèdent pas d'utérus, que ce soit le résultat d'un défaut congénital (comme dans le Syndrome de Rokitansky) ou d'une hystérectomie, soit pour certaines parce que l'utérus a pu être endommagé par des cicatrices Syndrome d'Asherman ou par des léiomyomes, ou un traitement au Distilbène.

C'est également une voie utilisée par des couples de deux hommes dans le cadre d'une homoparentalité. Si les ovocytes ne sont pas ceux de la mère porteuse, mais d'une autre femme, on sera alors bien dans un cas de « gestation pour autrui ». Inversement, il s'agira d'une procréation pour autrui (voir ci-dessus). Se pose alors la question des droits du deuxième parent, parfois appelé « parent social » : si l'Angleterre reconnait la parenté du conjoint de même sexe depuis 2006 au titre de "supportive parent", celui-ci ne possède souvent aucune autorité légale (et donc aucun droit) sur l'enfant dans la plupart des autres pays européens, en France par exemple.

Les études sur le bien-être et le développement psychosocial de ces enfants, menées principalement par Centre for Family Research de l'Université de Cambridge, ne montrent pas de différence avec les enfants nés sans assistance médicale^[38].

Gestatrices

Leur rôle soulève des problèmes d'ordre éthique concernant notamment le risque de marchandisation du corps humain, l'atteinte à la dignité des femmes et la négation du lien qui s'établit entre la gestatrice et l'enfant pendant la grossesse^[39].

Leur condition dans les pays qui ont légalisé la pratique de la gestation pour autrui est très variable.

• Au Royaume-Uni, la gestatrice a le plus souvent recours à une agence spécialisée qui se charge de la mettre en relation avec les parents commanditaires. Il est interdit aux agences de faire de la publicité et elles ne peuvent agir que dans un but non-lucratif. La gestatrice ne peut pas être rétribuée mais elle peut obtenir le remboursement raisonnable des frais qu'elle a engagé pour mener à bien sa grossesse. Elle dispose d'un délai de 6 semaines pour revenir sur sa décision et garder l'enfant^[40].
• En Russie, la gestatrice doit être âgée entre 20 et 35 ans, avoir déjà un enfant et ne pas avoir de maladies psychiques ou somatiques. Des agences spécialisées recrutent les candidates mais un commerce sauvage de particulier à particulier s'est développé par l'intermédiaire d'Internet. La mère porteuse reçoit des indemnités mensuelles et une rémunération. En contre partie, elle signe un document par lequel elle renonce à ses droits sur l'enfant et accepte de la confier à des tiers qui deviennent légalement les parents du bébé. Un commerce très lucratif s'est développé et l'offre des gestatrices dépasse la demande des couples commanditaires^[41].
• En Inde, les cliniques médicales recrutent les gestatrices selon des critères de beauté, d'âge, d’obéissance et de détresse économique. La gestatrice doit obtenir le consentement de son époux. Elle signe un contrat de travail mais n'en reçoit pas toujours la copie. Sa rémunération dépend du poids du bébé. Elle est bien souvent logée par la clinique pendant 9 mois collectivement et doit se soumettre aux règles imposées par les médecins et par le couple commanditaire en matière de nourriture, de déplacements, de visites de ses enfants… Elle doit allaiter le bébé et s'en occuper les premières semaines de vie sur la demande du couple commanditaire. Elle n'a aucun pouvoir de contrôle ni de décision pendant toute la procédure^[42].

En France, un rapport du Sénat datant de juin 2008 propose de légaliser la pratique de la gestation pour autrui à condition de respecter des règles précises qui visent à protéger la gestatrice et qui mettent en avant l’altruisme de la candidate. Le rapport recommande que la gestatrice doit déjà avoir un enfant, qu'elle ne peut pas porter le bébé de sa fille, qu'elle ne peut pas être la mère génétique, qu'il lui faut l'autorisation d'une commission et d'un juge, qu'elle ne peut pas prétendre à de rémunération mais seulement à un dédommagement raisonnable et qu' elle ne peut pas conduire plus de deux grossesses pour autrui^[27].

Sources

• (en) Cet article est partiellement ou en totalité issu de l’article de Wikipédia en anglais intitulé « Gestational carrier » (voir la liste des auteurs).

Notes et références

Voir aussi

• Bébé M
• Homoparentalité
• Procréation médicale assistée
• Simulation d'enfant

Liens externes

• Étude de législation comparée du Sénat français, n^o 182-janvier 2008-La gestation pour autrui, Service des études juridiques.

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